Обязателен ли к применению ЕНВД с 1 января 2006 года

Я с 2002 года зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. До 1 января 2003 года я был переведен на ЕНВД, а с 1 января 2003 года я работаю на упрощенной системе налогообложения, поскольку мой вид деятельности не попал в перечень видов деятельности, облагаемых ЕНВД.
Федеральный закон № 102-ФЗ распространил понятие «бытовые услуги» на все виды услуг, оказываемых населению, и мой вид деятельности опять подпадает под ЕНВД.
Обязан ли я вернуться к ЕНВД или буду иметь право применять УСН и после 1 января 2006 года?

Благодаря разъяснению налоговиков до сих пор бытует мнение, что ЕНВД обязателен к применению.
Одним из оснований для такого мнения является письмо Управления МНС РФ по Санкт-Петербургу от 10.11.2003 № 07-04/20354 «О разъяснениях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».
Вроде бы весомым аргументом налоговиков об обязательности ЕНВД является следующий довод из вышеназванного письма:
«Ни федеральным, ни региональным законодательством о едином налоге на вмененный доход не предоставлено налогоплательщику право выбора системы налогообложения при осуществлении видов деятельности, подпадающих под действие главы 26.3 НК РФ».
Но с принятием Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ этот довод налоговиков значительно потускнел.
Федеральный закон № 101-ФЗ изложил абзац второй пункта 1 статьи 346.11 НК РФ в следующей редакции:
«Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой».
Получается, что переход или возврат к УСН или другим режимам налогообложения осуществляется ДОБРОВОЛЬНО.

Более того, сами налоговики уже не употребляют термин «обязательность применения ЕНВД».
Так, в письме Управления ФНАС РФ по Московской области от 30.09.2005 № 22-19-И/0214 говорится следующее: «Налогоплательщики, осуществляющие розничную торговлю через вышеуказанные объекты организации розничной торговли (в данном случае автоматы по продаже игрушек и жевательных конфет), подлежат переводу на систему налогообложения в виде единого налога НА ОБЩИХ ОСНОВАНИЯХ».
Не в обязательном порядке, а именно – на общих основаниях.

О возможности применения налогоплательщиком одного из двух налоговых режимов (ЕНВД или УСН) свидетельствует и новая статья Налогового кодекса РФ – 346.25.1, внесенная в кодекс Федеральным законом № 101-ФЗ.
Согласно пункту 3 этой статьи налогоплательщик, не имеющий работников, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении значительного числа видов бытовых услуг, подпадающих под ЕНВД.

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ
ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ
ПИСЬМО
от 30 сентября 2005 г. № 22-19-И/0214
О ЕДИНОМ НАЛОГЕ НА ВМЕНЕННЫЙ ДОХОД

Управление ФНС России по Московской области, рассмотрев ваше письмо сообщает следующее.
В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
Согласно статье 346.27 НК РФ для целей главы 26.3 НК РФ под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.
Под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), имеющее отдельный вход (выход) и предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателя, обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а под павильоном - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.
Иные объекты стационарной торговой сети, не соответствующие установленным главой 26.3 НК РФ понятиям магазина и павильона, следует относить к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торгового зала.
Согласно статье 346.27 НК РФ, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
Нестационарная торговая сеть - это торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями статьи 346.27 НК РФ к стационарной торговой сети.
Согласно ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» развозная торговля - это розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только в комплекте с транспортным средством; разносная торговля - это розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети посредством непосредственного контакта продавца с покупателем на дому, в учреждениях, организациях, предприятиях, транспорте или на улице. К передвижным средствам развозной и разносной торговли относятся торговые автоматы, автолавки, автомагазины, тележки, лотки, корзины и иные специальные приспособления.
Таким образом, при исчислении единого налога в случае осуществления розничной торговли товарами через торговые автоматы независимо от того, что они размещены (установлены) на арендованной части торговой площади магазина (объекта стационарной торговой сети), физический показатель «площадь торгового зала» не применяется, так как осуществляемая в данном случае предпринимательская деятельность является в соответствии со статьей 346.29 НК РФ розничной торговлей, осуществляемой через иные объекты нестационарной торговой сети.
Исходя из этого розничную торговлю товарами, осуществляемую через торговые автоматы, размещенные на арендованных частях площадей любых объектов стационарной торговой сети, следует относить к розничной торговле, осуществляемой через иные объекты нестационарной торговой сети.
Налогоплательщики, осуществляющие розничную торговлю через вышеуказанные объекты организации розничной торговли (в данном случае автоматы по продаже игрушек и жевательных конфет), подлежат переводу на систему налогообложения в виде единого налога на общих основаниях.
При этом исчисление единого налога такими налогоплательщиками производится с использованием физического показателя базовой доходности «торговое место».
В отношении торговых автоматов для продажи горячих напитков система налогообложения в виде единого налога не применяется по следующим основаниям. Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 02902001, утвержденному постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 № 454-ст и введенному в действие с 01.01.2003, вид предпринимательской деятельности «розничная торговля» связан с предоставлением услуг и работами по продаже (перепродаже без видоизменения) новых и бывших в употреблении товаров, приобретенных продавцом для дальнейшей реализации в целях осуществления своей деятельности либо полученных иным не запрещенным действующим законодательством способом.
Учитывая, что при реализации кофе через торговые автоматы происходит видоизменение товара, в частности, смешение кофе, сахара и кипятка, то это является изготовлением напитков, то есть общественным питанием.
Согласно статьей 346.29 НК РФ физическим показателем, характеризующим данный вид деятельности, является площадь зала обслуживания посетителей (в км. м).
Таким образом, в целях исчисления единого налога на вмененный доход в отношении результатов предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания с применением физического показателя базовой доходности - площади зала обслуживания посетителей (в км. м) к услугам общественного питания следует относить услуги ресторанов, кафе, столовых, закусочных, баров, предприятий (объектов общественного питания) других типов, имеющих залы обслуживания посетителей, а также услуги по организации досуга (музыкального обслуживания, проведения концертов, программ варьете и видеопрограмм, предоставления газет, журналов, настольных игр, игровых автоматов, бильярда), оказываемые предприятиями общественного питания в залах обслуживания посетителей.
Услуги общественного питания, в частности, изготовления и реализация кофе, оказываемые налогоплательщиком через нестационарные точки общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей, не подлежат переводу на уплату единого налога на вмененный доход. Налогообложение данных услуг должно производиться по общему режиму налогообложения либо по желанию налогоплательщика в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 НК РФ.

Заместитель руководителя УФНС России
по Московской области -
советник налоговой
службы РФ I ранга
И.А. СОРОКИНА